תום הלב כמלכת המשפט והיחלשותה בדיני העבודה

מאת סיגל אבירם (4/2006)

מבוא התקשרות לביצוע עבודה מהווה עסקת חליפין של עבודה תמורת שכר הנקבעת עפ"י כללי היצע וביקוש, ואמורה לשקף הערך הכלכלי של העבודה שהעובד מבצע בשוק. קביעת שכר בדרך זו אינה מבטיחה לעובד שהתמורה שיקבל מהעבודה תקנה לו ולבני ביתו קיום בכבוד אנושי. ומכאן, שהעובד עלול לא להנות במקום העבודה מהכבוד והחירות מהם הוא נהנה בד"כ כאזרח במדינה. מצב זה מחייב את מעורבות הריבון ע"מ להגן על העובד ולהבטיח באמצעים משפטיים שקיומו יהיה בכבוד אנושי, וזוהי הסיבה העיקרית להתפתחות ענף משפט העבודה. בפס"ד קונטרם [i] נדונה בין היתר שאלת משמעות המשפט הדמוקרטי. הנשיא ברק כלל במשמעות זו רק את חירויות הפרט, לעומתו השופט זמיר כלל בחובה זו גם החירויות החברתיות  " תפקיד השלטון לעשות צדק חברתי וצדק לכל, זכויות האדם אינם אמורות להאפיל על רווחת האדם ועל הצדק החברתי…"  מכאן שמשפט העבודה מגן ומבטיח לעובד הן קיום כלכלי בכבוד (Economy Dignity והן קיום/כבוד אנושי (Human Dignity). וכן ס.אדלר[ii] "אבן היסוד של משפט עבודה האינדיבידואלי, הינם חוקי המגן  (law protective labour),הידועים גם כחוקים מסדירים (Regulative labour)בהם נקבעו נורמות בסיסיות מחייבות של התנהגות בין עובד ובין מעבידו, ובין שניהם לבין השלטון. משפט העבודה האישי קובע זכויות יסוד חברתיות, המגיעות לכל עובד מעצם היותו בן אנוש".

צידוקים למשפט העבודה

I– הקנין:  א.הקנין התרבותי-שיתו"פ בין כוח העבודה(קנין העובד) להון (קנין המעביד) נותן את המוצר המוגמר, ועל כן יש להעניק ל-2 הגורמים משקל שווה ערך. ב.הקנין כיחס חברתי-בעל הקניין חב כלפי הקהילה, יישום העקרון (השאוב מחוק יסוד גרמני)העובדים מהווים ה"קהילה" ועל כן המעסיק חייב להקנות לעובדים כבוד חברתי. ג.הקנין כבעל אופי מיוחד-צידוק שפותח ע"י מרגרט ראדין[iii]  מכיוון שלא ניתן לנתק הזיקה בין "כוח העבודה" לבין האדם הוסק ש"העבודה" אינה מצרך סחיר ככל מצרך אחר, אלא מצרך בעל אופי מיוחד שיש מגבלות שונות על סחירותו, שנועדו להבטיח שהתמורה תקנה לעובד כבוד חברתי (קיום כלכלי בכבוד אנושי).

II– אזרחות חברתית: צידוק שפותח ע" הסוציולוג מרשל כפיתוח עקרונות התפיסה הליברלית, הגורס שחופש הבחירה של הפרט יכול להתממש רק אם נוודא שהפרט יוכל לפתח ולהגשים עצמו במלוא הפוטנציאל שלו. האזרחות החברתית מתבטאת בין היתר בהבטחת הכבוד החברתי של בני האדם ובכללם העובדים.

III– האחווה החברתית: משמעות חיי האדם בחברה היא יצירת סולידריות, אחריות הדדית ותלות הדדית בין הפרטים, ומכאן שהקניית כבוד חברתי תבטיח שהפרט שותף לאחריות, תורם לחברה, משמר האחווה החברתית ונהנה מהערכה חברתית.

IV– שוויון כוחני: יחסים לא שוויוניים עלולים לגרום כשל שוק, ומעורבות המשפט נדרשת למונעו ולאזן יחסי הכוחות. אוסיף, כי ידועה גם גישה הפוכה הגורסת כי מעורבות המשפט והפטרנליזם המוגבר גורמים לחוסר איזון (הפוך) ביחסי הכוחות ע"י הגברת כוח העובד אל מעבר לכוחו הטבעי בשוק.

פיתוח משפט העבודה

א. ייחוד ההגנה רק ליחסי עובד מעביד– משפט העבודה אינו מגן על התקשרויות מסוג אחר (כגון: מזמין, פרי לאנסר), למרות שכיום נוטים להרהר שנית בגישה זו. בפס"ד מור[iv] הנשיא ברק גורס להרחבת פרישת הגנת משפט העבודה, לפחות בחלקה, לגבי מבצעי עבודה נוספים ע"י הענקת מעמד של "מעין עובד", ולעומתו הש' גולדברג סבר כי יש לצמצם את הגנת משפט העבודה ולא להעניקה לכל עובד, אלא רק לאלו מבין העובדים שהם בעמדה חלשה ונחותה וזקוקים להגנת משפט העבודה. ב. משפט העבודה מהווה נורמה חלופית/משלימה בלבד – ואינו דיספלינה שלמה, לדוגמא על חוזה העבודה חלים דיני החוזים ומשפט העבודה "מתערב" באוטונומיית הפרט רק במקומות שבהם נדרשת הגנה מיוחדת (גם מפני העובד עצמו)  או השלמת החסר.

ג. הגשמת תכלית משפט העבודה– ב-2 מסלולים: האחד-עיצוב וגיבוש זכויות מהותיות של העובד (כגון חוק שכר מינימום, חופשה שנתית וכו). והשני-הכשרת אמצעים שישמשו להגשמתם: ארגוני עובדים, הסכמים קיבוציים, שביתה, השבתה (אילולי ההתרה בחוק היו נחשבים הארגונים לעבירה פלילית). בפס"ד הרמן לוונטל[v] נאמר: " משפט העבודה תכליתו להגן על הצד החלש במשא ומתן, להביא לשוויון בין הצדדים. זאת הוא עושה, במישור משפט העבודה האישי, על ידי חקיקת מגן קוגנטית, שאין לתת משקל לויתור עליה בחוזה, גם אם הויתור נעשה מתוך רצון סובייקטיבי משותף לשני הצדדים; ובמשפט העבודה הקיבוצי, על ידי כך שהקולקטיב נושא ונותן עם המעביד תחת שהעובד ישא וייתן עמו. הוראות אלו, "נורמטיביות" באופיין אינן ניתנות לויתור על ידי העובד ותתפרשנה עפ"י תכליתן האובייקטיבית".

חקיקת המגן – חקיקת המגן במשפט העבודה התפתחה ב-3 הקשרים:

א. השאיפה/התכלית להבטחת השוויון בעבודה ותנאי עבודה מכובדים-חוק שעות עבודה ומנוחה הקובע ימי שבת וחג כמנוחה, חוק עבודת נשים, חוק שכר שווה לעובדת ולעובד וכו'.  ב. השאיפה להבטחת תנאי עבודה מינימלים– חוק שכר מינימום המהווה רף שכר תחתון, חוק שעות עבודה ומנוחה הקובע רף שעות עליון, חוק הגנת השכר הקובע כללי תשלום שכר. ג.השאיפה להענקת בטחון סוציאלי-הבטחת תנאים גם במצב ים בהם נבצר מהעובד לעבוד (חוק חופשה, חוק פיצויי פיטורין,דמי מחלה, אשה הרה/יולדת, זקנה, תאונות עבודה וכו)

יישום ההגנה

לצורך יישום ההגנה המוסברת לעיל נדרש היה לקבוע כי העובד הינו: מעמד מסוג סטטוס שאינו מושפע ונשלט ע"י רצון הצדדים (מתחילת שלב ההתקשרות). סטטוס זה לא נקבע מפורשות בחוק, אלא פותח ע"י הפסיקה תחת מבחנים שונים. בפס"ד מור4 נאמר ע"י השופט טל: "דיני עבודה נועדו למנוע ניצולם של עובדים ולהגן על מעמדם, משום שאילו הדבר הושאר ל"כוחות השוק" ולדיני החוזים, מעמדם של העובדים היה עלול להיפגע. המבחנים הבאים להגדיר עובד צריכים לנסות לקלוע ולתפוס ברשתם אותם סוגי "עובדים" אשר, מפאת תלותם במעביד, החברה מבקשת לפרוס עליהם הגנת דיני העבודה, ולא לתפוס סוגי עובדים שלפי התפיסה החברתית אינם זקוקים להגנה כזו המהווה נטל על הציבור".

נסיגת תום הלב ("מלכת המשפט") מפני חקיקת המגן

מקובל בענפי המשפט השונים בעולם ובישראל שלעקרון תום הלב מעמד של "נורמת על", ואילו במשפט העבודה נקבע כי "נורמת על"  זו נסוגה מפני הקוגנטיות של חקיקת המגן (פס"ד קאזיס[vi]) ורק לעתים רחוקות ביותר, עשוי עקרון תום הלב לגבור על עקרון הקוגנטיות (פס"ד בוכריס[vii]), ודוק, "נורמת העל" של חקיקת המגן במשפט העבודה נובעת לעיתים מהסכם קיבוצי שנחתם בין צדדים בעלי אינטרסים מסוימים ולא מחקיקת הכנסת.

תחילת השבת האיזון ניתן למצוא בפס"ד תה"ל[viii] לגישת ס.הנשיא ברק (בדעת יחיד) ניתן לשלול מעובד זכויות הנובעות ממשפט עבודה על סמך תורת תום הלב או מבחן התכלית, מקרה בו העובד סרב מנימוקים כלכליים (סכום גבוה יותר כעצמאי) למסד היחסים כעובד-מעביד, הוסיפה השופטת: "אני ערה לכך שבאמרי זאת אני פוגעת בעיקרון שפעם עובד תמיד עובד, ואין התניה על כך תופסת. ועוד. אני גם ערה לכך שבדרך כלל כאשר בימ"ש העליון קבע שלמרות עיקרון קוגנטי יגבר לעתים עקרון תום הלב, הרי שהדבר היה במקרים בם הוענקו זכויות ולא נשללו זכויות. אך לא היא. כאשר מוענקת זכות לאחד היא נשללת מהשני. כאשר מעביד הסומך על כך שהוא מעסיק מי שאינו מסכים להיחשב כעובד ומשלם לו שכר גבוה בשל כך, האם יש מקום לאחר מכן, עם ניתוק היחסים, לדרוש מהמעביד שיעמוד בכל התשלומים כלכל עובד… העובדה שעפ"י הנתונים התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים אינה מייתרת את בחינת השאלה אם למרות זאת זכאי העובד לכל הזכויות שבחוק… או שמא, מכוח עקרון תום הלב והעיקרון שלא יתעשר אדם שלא כדין אין העובד זכאי למלוא הזכויות (פס" ד בוכריס[ix]) .

הפתרון נמצא באמצעות חוק עשיית עושר ולא במשפט (וכדברי השופטת: "אין אפשרות לאכול את העוגה, לקבל זכויות מכוח חוקי המגן, ולהשאיר את העוגה בשלמותה"). לעניין חופש העיסוק נבדק תום הלב גם בפס"ד אירוקה[x], ס.הנשיא א. ברק: "כאשר באים לשקול את מאזן האינטרסים יש לקחת בחשבון את האיזון הראוי בין עקרון חופש העיסוק, לפיו יש לתת משקל לזכותו של העובד לעבוד בשטח בו הוא מיומן ומפיק את מירב הסיפוק לעקרון לפיו אין לפגוע בקניינו של אדם במידה וקניין זה אינו יכול להיות נחלת הכלל או נחלתו של העובד המתחרה והעיקרון כי חוזים יש לכבד. בנוסף יש לקחת בחשבון את התנהגותו של העובד ולבדוק האם נהג בתום לב"..

סיכום  הלכה למעשה מהנימוקים לעיל, משפט העבודה התפתח מחוקים "רגילים",  הסכמים קיבוציים[xi]  ואף נוהג[xii] לחקיקה מוגנת ברמת "חוקי יסוד" ואף גבוהה מכך.

[i] בג"ץ 164/97 קונטרם נ' שר האוצר

[ii] ס' אדלר "פיצוי הלנה: חוק ופסיקה" שנתון משפט העבודה ו' 7, 33

[iii] הצהרת פילדלפיה של ארגון העבודה הבינלאומי מכירה בצידוק זה

[iv] בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה

[v] תב"ע נא/171-3 ד"ר הרמן לוונטל ואח' נ. קופ"ח כללית – אינו בסילבוס

[vi] ע"ע 1182/02, בש"א 1403/02 חיים קאזיס עו"ד נ' תאופיק ארייט

[vii] דב"ע נה/ 145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון – יעקב בוכריס

[viii] ע"ע 300256/98 אורי אייזק נ' תה"ל-תכנון המים לישראל

[ix] דב"ע נה/ 145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון – יעקב בוכריס

[x] ע"ע 1055/01 ע"ע 1056/01 אירוקה אינטרנשיונל נ. אנתוני קורי ואח'

[xi] השתתפות המעביד בהבראת עובדו, הסכם קיבוצי מ7/93 ומורחב בצו כל שנה לכלל המשק

[xii] הודעה מוקדמת לעובד בדבר הפסקת עבודתו, אומנם הפך ברבות הימים להסכם קיבוצי, ולאחר מכן לחוק ב-5/01, אך גם כנוהג היה קוגנטי